可（kě）以突破合同相对性原则请求（qiú）发包人在欠付工程款范围内承担（dān）责任的实际施工人不包括（kuò）借（jiè）用资（zī）质及多层（céng）转包和（hé）违法分包关系中的实际施工人

(最高人民法院民事审判第一庭（tíng）2021年（nián）第20次（cì）专业法（fǎ）官会议纪要)

《最高人（rén）民法（fǎ）院关于审（shěn）理建（jiàn）设工程施工合同纠纷案件适用法律问（wèn）题的解释（一）》（以下简称《建工（gōng）解释一（yī）》）第四十三（sān）条规定的实际（jì）施工人是（shì）否包含（hán）借用资质及多层转（zhuǎn）包（bāo）和违法分包关系中的（de）实际施工人？

《建工解释（shì）一》第（dì）四十（shí）三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包（bāo）人为被告起诉的（de），人（rén）民法院应当（dāng）依法受理。实际施工（gōng）人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或（huò）者（zhě）违（wéi）法（fǎ）分包（bāo）人为本案第三人在查明（míng）发包（bāo）人欠付转包人或（huò）者违法分包人（rén）建设（shè）工程（chéng）价款（kuǎn）的数（shù）额后，判决发包人在欠付建设（shè）工程价款范围内（nèi）对实际施工人（rén）承（chéng）担责任。”本（běn）条解（jiě）释（shì）涉（shè）及三方当事人两（liǎng）个法律关系：一是发包（bāo）人（rén）与承包人之间的（de）建（jiàn）设工程施工合同关系；二是承包人与实际（jì）施工人之间的转包或者违法分（fèn）包关（guān）系。原则上，当事人（rén）应当（dāng）依据各自的法律关系，请求各自（zì）的债务人承担责任。本条解释为（wéi）保（bǎo）护农民工（gōng）等（děng）建筑（zhù）工人的利益，突破合同相对性原则（zé），允许实际（jì）施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解（jiě）释的适用应当从严把握。该条解释只（zhī）规（guī）范（fàn）转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违（wéi）法分包关系中（zhōng）的实际施工人有（yǒu）权请求（qiú）发包人（rén）在欠付工程款（kuǎn）范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第（dì）四十三条的规（guī）定突（tū）破合同相对性原（yuán）则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实（shí）际施工人不包括（kuò）借用资质及多（duō）层转包和违法分（fèn）包关系中的实际施工人。

主编：最高（gāo）人（rén）民（mín）法院民事审判第一庭

来源：最高人民（mín）法（fǎ）院新建（jiàn）设工程施工合同司法解释（一）理解与适用

从文义看，本条只（zhī）规定了转包（bāo）、违法（fǎ）分包情形下实际施工人可以向发包人（rén）提起诉讼，并未规定借用有资质（zhì）的建筑施工（gōng）企业名义与他人（rén）签订建（jiàn）设（shè）工程施工合同（挂靠）的实（shí）际施工人。在（zài）《2018年解（jiě）释》征求（qiú）意见稿中，曾对转（zhuǎn）包、违（wéi）法分包（bāo）和（hé）挂靠两（liǎng）种形式分别（bié）作了规定：征求意（yì）见（jiàn）稿第二十四条是关于（yú）转包和违（wéi）法分（fèn）包情形下（xià）实际施工人起诉发包人（rén）的规定，第二十五条则规定了挂靠情形下（xià）实际（jì）施工人的权（quán）利救济。第二十（shí）五条规定：“发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向发包人主张工程价款的，应予支持；实（shí）际施工人向出（chū）借资质的建筑（zhù）施（shī）工企业主张工（gōng）程（chéng）价（jià）款的，出借资质的建（jiàn）筑施工（gōng）企业在（zài）其收取（qǔ）的工程价款（kuǎn）范围（wéi）内承担责任。没有证据证（zhèng）明（míng）发包人（rén）订立合同时明知实（shí）际施工人（rén）借（jiè）用建筑施工企业名义签订合（hé）同，实际施工人向发（fā）包（bāo）人主张（zhāng）工程价款的，不予支持。”最终，因审判（pàn）实践中争议大，该条款未通过（guò）。

我们认为（wéi），本（běn）条（tiáo）第（dì）二款的规定原（yuán）则上不适用于（yú）挂靠情形的实际施工人。挂靠是指单位与（yǔ）个（gè）人以其他（tā）有资质的（de）施工单位的名义承揽工程的行为。转包（bāo）和挂（guà）靠隐蔽（bì）性强，施工行（háng）为交叉，在现实中（zhōng）不易区分。一（yī）般挂靠发生在项目（mù）承揽前，即通过审查挂靠人是否（fǒu）参与工程项目投标、是否对订立合同有决定权、是否实际（jì）缴纳投（tóu）标（biāo）保（bǎo）证金及费用等方面认定是否属于挂（guà）靠。实（shí）际施工（gōng）人（rén）借用有资质（zhì）的建筑施工企业与（yǔ）发包人签订建设工程施工合同，实际包（bāo）含两个法（fǎ）律行为：一（yī）是以虚（xū）假的意思表示实（shí）施的民（mín）事法律行为，即（jí）出借（jiè）资质的建筑施（shī）工企业与发包人签订的建设工程施工合同。二是以虚假的意思（sī）表示（shì）隐藏的民（mín）事法律行为，即借用资质（zhì）的实际施工人与发（fā）包人之间就建设工程（chéng）施工合同之标的产（chǎn）生了实质性的建设工（gōng）程施工合同关系。根据《民法典》第一百四（sì）十六条“行为（wéi）人与相对（duì）人以虚假的意（yì）思表示实施的民事法（fǎ）律行（háng）为无效。以虚假（jiǎ）的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法（fǎ）律规定处理”及本解（jiě）释第一条的规定（dìng），发包人在订（dìng）立建（jiàn）设（shè）工程施工合同时（shí）知（zhī）道或（huò）者应当知道实际施工（gōng）人借用（yòng）资质的，上述（shù）建（jiàn）设工程施工合同无效。发包人与实际施（shī）工人事（shì）实上围（wéi）绕订立、履行（háng）建设工（gōng）程施工（gōng）合同（tóng）而形成一（yī）系列（liè）法律关系，双方（fāng）当事人之间会基于这些（xiē）法律关系产生债法上的请（qǐng）求权。也就是说，在建设工程施工合同关系（xì）无效（xiào），但建设工程（chéng）经（jīng）竣工验收合（hé）格情形下，实际施（shī）工人可直接向发（fā）包人请求参照（zhào）合同关于工程（chéng）价款的约定支付工程（chéng）价款。

实（shí）践（jiàn）中还有一（yī）种情形，即发包人对实际施工人借用建筑施工名义并不（bú）知（zhī）情的。考虑到转包行为和挂靠（kào）施工行为存在交叉（chā），二者在现实中不（bú）易区分，根（gēn）据《建筑工程施工发包（bāo）与（yǔ）承包违法行（háng）为认定（dìng）查处管理（lǐ）办法》第（dì）七（qī）条规定，有证据证明属于挂靠（kào）或者其他违法行为的，不认定为转包。当事人无法证明实际施工人与承包人系挂（guà）靠的，一般认定为转包（bāo），并（bìng）依照本条之规定（dìng）处理。